我国著作权法第三次修改在民法典视阈下的探讨

提示：本文大约6000字，阅读时间需8-12分钟。 原标题：民法典视阈下我国著作权法第三次修改的现代自觉 摘要 《民法典》的颁布，标志着我国正式进入了民法典时代。《民法典》为著作权法的第三次修改奠定了制度基础：强调了著作权制度的私法基因；统合了著作权运行的底层逻辑；树立了著作权治理的现代思维。《民法典》也为著作权法的第三次修改提供了经验启示：法典化是社会变革的制度表达；体系化是立法活动的核心要务；现代化是法治建设的基本目标。《民法典》还为著作权法的第三次修改指明了重点方向：修改的目标应是充分满足数字时代的制度需求；修改的核心应是充分实现现有制度体系的整合；修改的重点应包括尽力激活著作权法内设的私权交易机制。 关键词：民法典；私权；著作权法；现代自觉 我国现行著作权法于1990年9月7日由第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，并于1991年6月1日施行。2001年10月27日，为进一步促进经济、科技和文化的繁荣发展，同时为满足我国加入世界贸易组织的需要，第九届全国人大常委会第二十四次会议对1990年著作权法进行了第一次修正。2010年2月26日，第十一届全国人大常委会第十三次会议又完成了该法的第二次修正。可见，过去30年里，著作权法差不多保持了每10年修改一次的规律。从这一历史规律来看，今明两年是修改著作权法比较好的 时间窗口 。今年4月，第十三届全国人大常委会第十七次会议对著作权法修正案草案进行了初次审议，8月，第十三届全国人大常委会第二十一次会议对著作权法修正案草案进行了第二次审议。根据《立法法》第二十九条的规定，列入常务委员会会议议程的法律案，一般应当经三次常务委员会会议审议后再交付表决。可见，距离著作权法第三次修改的完成日期已经为时不远。 30年来，我国著作权制度从孕育到诞生，从初创走向深化，深刻影响着我国的经济和社会发展。对保护创作者等权利主体的合法权益，激发作品创作和传播的积极性，促进经济科技社会的发展和文化艺术的繁荣，都发挥了积极的作用。进入21世纪的第三个十年，知识经济更加深入发展，新一轮工业革命呼之欲出，知识产权已成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素。21世纪的第三个十年，也是我国实现 两个一百年 奋斗目标的历史交汇点，是我国深入推进全面依法治国的关键时期，知识产权法治建设将面临更加复杂多变的国内外形势，势必要主动适应新形势新任务新要求。 今年5月28日，十三届全国人大三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》，这是新中国成立以来第一部以 法典 命名的法律，标志着我国正式进入了民法典时代。民法是万法之母，民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要的基础性地位。但是，民法典的颁布并不是民事立法的结束，而是一个新的开始。正如习近平总书记所强调的， 民法典颁布实施，并不意味着一劳永逸解决了民事法治建设中的所有问题，仍然有许多问题需要在实践中检验、探究，还需要不断配套、补充、细化。有关国家机关要适应改革开放和社会主义现代化建设要求，加强同民法典相关联、相配套的法律法规制度建设，不断总结实践经验，修改完善相关法律法规和司法解释。对同民法典规定和原则不一致的国家有关规定，要抓紧清理，该修改的修改，该废止的废止。 [1] 知识产权是基本的民事权利，《民法典》为知识产权的发展和完善夯实了根基，厘清了方向。对于目前正在进行的著作权法第三次修改而言，民法典的正式出台，不仅意味着这次修改所面临的形势与过去历次著作权立法活动都有着很大的不同，而且为这次修改奠定了更为坚实的制度基础、提供了更加鲜活的立法经验、指明了更加明确的修改方向。因此，本文将以民法典的制度理念和立法精神为观照，对著作权法的第三次修改提出相关建议，以期为正在进行的立法活动提供参考。 一、《民法典》为著作权法的第三次修改奠定了制度基础 （一）强调了著作权制度的私法基因 著作权等知识产权的本质问题是知识产权原理的核心，是认识知识产权的起点与归宿，决定着知识产权实践、经验、制度与理论的根本走向。1986年通过的《民法通则》以 知识产权 作为第五章 民事权利 第三节的标题，第一次把知识产权列为重要的民事权利，从立法的角 度对知识支配权的商品化问题作了肯定回答，体现了知识产权作为私权予以保护的制度化自觉，并为系统构建中国知识产权治理的制度体系奠定了私法上的基点和起点。[2]这对于 在传统思想中不存在关于个人及其权利概念 [3]的中国社会而言，无疑具有特殊的、现实的意义，具有深远的历史影响，也在一定程度上弱化了关于知识产权性质的争论。 基于《民法通则》实行三十余年来所积累的实践经验，《民法典》在第一百二十三条规定，民事主体依法享有知识产权，从而在《民法典》中首次创设了 知识产权条款 。从条款所处的大方位来看， 知识产权条款 位于 总则 编。根据制定法理论，总则编是统率法典的纲领。所谓纲领，是该法的总原则、大道理，其余各章，是总则的相对具体化，是小道理。法律的逻辑是纲举目张，坚持大道理管小道理。要完整、准确地适用法律，必须运用总则对各编各章进行指导，防止因机械、僵化、孤立地适用具体条文而违背法律精神。正如梁启超所言： 善立法者，于纲目之间，最所注意焉，先求得其共通之大原理立以为总则。……故纲举而目自从。纲不举，则虽胪目如牛毛，犹之无益也。 [4]所以， 知识产权条款 纳入 总则 编，意味着这一条是纲领性规定，强调了对知识产权的确认和保护，是整个民事法律体系都必须遵循的大道理和大原则。从条款所在的具体位置来看， 知识产权条款 位于总则编第五章 民事权利 。除了知识产权，第五章还规定了人格权、身份权、物权、债权、继承权等民事权利和利益。民法典作这样的制度安排，充分说明了知识产权并不是民事权利的小分支，而是民事权利的大主干。它不是 特殊 的民事权利，而是民事权利 本身 ，是民事权利体系缺一不可的有机组成。尽管知识产权法律规范在《民法典》中并没有独立成编，但这只是立法技术的选择，是 术 ，而不是 道 ，并没有动摇民事权利体系的根本。 《民法典》是民事权利的宣言书，也是私权保护的基本依据。民事权利，是民法典的逻辑起点、制度本体与正当性基础。《民法典》在总则编纳入 知识产权条款 ，意义重大，它不仅宣示了知识产权制度的私法基因，更以体系的视界表明，知识产权本质上是一项基本的民事权利，对知识产权的认识应以私权为逻辑起点和制度本源。这一表述的原则和理念，对我国现实的知识产权制度而言，是一个历史性的超越。在知识产权法制建设中对之予以充分、有效、持续地贯彻，将极大改变我国知识产权制度的内在气质、根本面貌和法治走向，也会有力地推动知识产权法律制度与整个私法制度融为一体。 因此，对于著作权法修改而言，毫无疑问应该把著作权的私权属性作为立法活动的逻辑起点和根本遵循。著作权法的修改表面上是一个立法技术和立法程序的问题，实质上却是私法与公法两种法律类型、私权与公权两大权利范畴，乃至法治与人治两种治理理念、市场经济与计划经济两种经济体制、现代化与非现代化两条发展道路的博弈与取舍。在《民法典》已经明确肯认著作权制度的私法基因的前提下，著作权法的修改唯有进一步凸显私法、私权以及法治、市场经济、现代化的价值理念和立法精神，才能使著作权法真正回归民法，成为保护私权、维护市场经济秩序的良法。 （二）统合了著作权运行的底层逻辑 《民法典》在总则编设置 知识产权条款 ，为包括著作权在内的知识产权制度奠定了制度基础。尽管 知识产权条款 只有一个条文，在《民法典》分则中也没有独立的知识产权编，但这并不影响整个民事规则体系对知识产权法律关系的调整与保护。如前文所述， 知识产权 条款 位于总则，而总则是《民法典》的纲领性规定。总则的设立反映的是立法者对法典形式理性的追求和对法典编纂在形式逻辑上的精巧设置。实际上, 总则牵涉到的问题，真正说起来，不单是法的结构，而更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。 [5] 基于总则的这一地位，对于知识产权的确认和保护，就是整个民事制度体系共同的任务。而不论是民法典的总则编，抑或是分则编。就总则编而言，由于总则不是空泛的法律原则，而是可以直接适用的，具有功能性的实体条文，在法律的具体条文没有规定，或者规定不明确， 或者该规定与总则的原则相冲突的，应当适用总则，以维护法律的体系性、统一性。所以，总则编规定的平等、自愿、公平、诚信等基本原则，关于自然人、法人和非法人组织的民事主体制度，关于民事权利取得、行使、不得滥用的民事权利制度等，无一不是知识产权活动的基本遵循。对于受总则编统领的分则编而言，更是如此，例如，物权编对知识产权质权的规定，合同编对知识产权变动的调整以及技术合同的一系列规定，婚姻家庭编关于知识产 权收益夫妻共有的规定，继承编对知识财产权可继承性的规定，侵权责任编对侵害知识产权行为的调整等，无一不是知识产权调整和保护活动中绕不开的规定。因此，尽管知识产权在《民法典》中未能独立成编，但知识产权所适用的规则体系实质上已经全部融入了法典，而这些规则体系正是著作权等知识产权在市场经济中运行的底层逻辑。 为了清晰展现知识产权在《民法典》中的地位，有学者统计了《民法典》中与知识产权相关的全部条款，统计结果是一共五十二条。[6]实际上，《民法典》中可以适用于知识产权活动的条文，远不止这五十二条。尽管民法典中的很多法律条文，形式上并没有 知识产权 的字 样，例如民事主体制度、民事权利制度、民事法律行为制度、民事代理制度、民事责任制度、诉讼时效制度等，但这些具体制度和具体规范，无一不是与知识产权活动息息相关的规则体系。质言之，基于 知识产权条款 纳入总则这一决定性的设计，知识产权制度之 道 已经全部融入了民法典。只不过有些规范是显性的，有些规范是隐性的；有些规范是较为系统的，有些规范是零散分布的。但无论是显性规范，还是隐性规范，无论是系统的规范，还是零散的规范，都只是知识产权制度之 术 。庄子曰， 以道驭术，术必成。离道之术，术必衰 。既然《民法典》已经接纳了知识产权之道，那么，消化并吸收知识产权之术，就是民事权利体系进化的必然。 有学者提出，按照《民法典》思维，要做好知识产权单行法律自身的体系化、规范的具体化、条文的细密化趋向，让法律变得更方便操作。并以著作权法为例，英国版权法条文繁复，译成汉语近17万字，美国版权法更是近20万字。即便是发展中国家，乃至于我国台湾地区的 著作权法，篇幅也呈现扩张趋势。反观我国著作权法自 颁布实施以来，技术经济巨变，但30年一贯，保持在寥寥数千字，落后于时代。本文认为，我国著作权法实行30年来，之所以凭着数千字就可以保证著作权制度运行的基本畅通，正是因为自1986年《民法通则》颁布以来，著作权制度运行的底层逻辑就是建构于民事制度体系之上的。正如时下正在强调的经济双循环发展格局一样，著作权制度的运行体系也可以理解为一个类似双循环的系统。反映著作权特性的基本原理主要由《著作权法》这一内循环系统予以规定，而表征著作权作为民事权利之属性的基本原理则依托于民事法律体系这一外循环系统。过去是散乱的各民事单行法，而今则是成体系的《民法典》。在形式上，《民法典》似乎只是对传统民法体系的整合，实质上，统合的却是整个民事权利体系的底层逻辑和上层建构，而其所福荫的则是整个民事权利体系的运行，著作权当然也不例外。所以，著作权制度的运行并不只是依托于《著作权 法》这一部法律，也不只是依托于著作权法这一法律部门，而是依托于《著作权法》所建构的内循环系统和《民法典》所统合的外循环系统。因此，《著作权法》本身的条文数量和细密程度不是问题的关键，更需要关注的是，著作权制度运行所依赖的内外循环系统能否真正整合为一体，进而形成一个相互协同相互促进的大循环体系。 既然著作权制度运行的底层逻辑已经由《民法典》这一外循环系统予以铺就，那么，著作权法修改的重点就应该是对内循环系统中上层建构的查漏补缺和优化升级，以尽力消解著作权制度与《民法典》所构设的底层逻辑之间的张力，从而确保著作权法在制度安排与法律解释上与民事权利体系的底层逻辑相互衔接，而无必要对现有的权利体系底层逻辑作多余的叠床架屋，更不能削弱甚至动摇现有的权利体系底层逻辑，例如著作权法修正案草案一审稿中曾经纳入的权利滥用条款，就撼动了著作权制度的底层逻辑，是不可取的。可喜的是，二审稿中删除了该条款。 （三）树立了著作权治理的现代思维 党的十八届三中全会提出的全面深化改革的总目标，就是完善和发展中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化。国家治理体系和治理能力是一个国家制度和制度执行能力的集中体现，两者相辅相成。国家治理体系是在党领导下管理国家的制度体系，包括经济、政治、文化、社会、生态文明和党的建设等各领域体制机制、法律法规安排，也就是一整套紧密相连、相互协调的国家制度；国家治理能力则是运用国家制度管理社会各方面事务的能力，包括改革发展稳定、内政外交国防、治党治国治军等各个方面。[7] 法治，是治国理政的基本方式，是国家治理体系和治理能力的制度依托。民法则是法治的核心制度基础。因为法治精神是在民法原则的基础上形成的。诸如平等权利之类原则，起初是在私法方面得到承认，后来才逐渐在公法方面得到承认。民法也最充分地体现了现代法治的价值。[8]所以，在法制演进史上， 法的其他部门只是从民法出发，较迟或较不完备地发展起来的。 [9] 《民法典》所规定的绝大多数制度，诸如主体制度、法律行为制度、物权制度、合同制度、人格权制度、 侵权制度、婚姻家庭制度等都与国家治理体系的现代化推进密不可分，也都是实现国家治理体系现代化的制度载体和具体体现。私权是《民法典》的逻辑起点与制度本体。私权保障既是国家治理的重要目的,也是实现国家治理现代化的关键环节。《民法典》通过全面保障民事权利，充分提升了民事主体的自决权，强化了民事权利体系，充分尊重了民事主体的意思自治和责任自负，从而为民事主体在民法社会里从事自我管理提供了基本的遵循，从民事社会自身规律的角度完善了治理体系，提升了民事主体自我治理的能力。[10]归根结底，《民法典》充分实现了私权治理体系的整合、完善与升华，深刻体现了私权治理的现代思维，是统合我国私权治理体系底层逻辑与顶层设计的关键一跃。 《民法典》通过在总则编设置单独的 知识产权条款 ，在分则编吸纳知识产权实体内容这样的结构安排，就已经把知识产权制度之道全部融入了法典的制度体系。一方面宣示了知识产权制度的私法基因，强调对知识产权的认识应以私权为逻辑起点和制度本源，另一方面也标志着知识产权治理已成为我国私权治理体系底层逻辑与顶层设计的重要一环。因此，著作权法的修改也需要与私权治理体系的现代化进程保持一致。 基于这一前提，首先就要明确，著作权法的修改是私法性质的修改，要尽可能凸显著作权法的 私法含量 ，去除而不是添加 公法含量 。例如，在著作权纠纷发生时，除涉及公共利益以外，行政的力量应尽可能不干涉，而交由司法系统来裁断和救济，否则，就会破坏私权救济体系的自运行系统。此外还要明确，著作权法的修改要树立私权治理的现代思维。树立私权治理的现代思维，就要求在私法领域充分保障私权，充分尊重私权主体自我治理的能力，此也即民法原理上的 私法自治 。私法自治是 私法区分于公法的标杆，反映私法特质 [11] ，它可以有效防范公权力对市场的干预。例如，著作权集体管理组织作为一类较为典型的自治组织，经费收支的管理应是其自治的范畴，外部力量没有必要作过多的干涉和介入，否则，就会有损私法自治的基本要求。 二、《民法典》为著作权法的第三次修改提供了经验启示 （一）法典化是社会变革的制度表达 法典化是社会变革的利器。 伟大的法典化总是与伟大的政治或社会变革或巨变的时代偶合。只有在这种时期，追求稳定和追求变革的两种相互冲突的压力，才可能完满地妥协为将法典编纂为一个综合性的立法文件。 [12]从历史经验看，法典化常常发生于社会的变革时期或危机时刻，总是面临着社会的重大转型。在这些转折或拐点时刻，法典化通常担负着变革社会、重构社会秩序的重任。[13]例如，《法国民法典》决定性地克服了以往一切封建制度的羁洋和限制，并实现了法国大革命最重要的、孕育着未来的需求：市民的权利平等、家庭法的世俗化、土地所有权的自由、经济活动自由和家庭结合体的保护等。[14]对于 一个处于转型期的国家而言，民法典不仅不会阻碍转型，相反的，如果时间拿捏得宜，它反而可以同时起多种作用，包括统合芜乱的中央地方法令，揭橥重要的价值，建立便于适用与教育的体系，集中资讯而提高法律的透明度等，而更加速体制的转型。[15] 按照我国当下关于社会转型的顶层设计，民法典的编纂是推进国家治理体系和治理能力现代化的重大举措，是全面推进依法治国的战略步骤。作为市民社会的总章程，民法典对于社会转型具有不可忽视的关键性作用。一方面，民法典蕴含了现代社会赖以立足的最基本要素：所有权、家庭和契约等。另一方面，民法典负载着奠定新的法律秩序、孵化新的社会阶层、确立新的社会价值观等特殊使命。[16]因此，法典化进程往往是与社会转型息息相关的。这层内在的逻辑关联对于我国著作权法的修改不无启示。 我国《著作权法》颁布于1990年9月7日。彼时，我国尚处于计划经济时代。[17]因而，《著作权法》不可避免地带有计划经济的色彩。1992年，我国开启了社会主义市场经济体制改革的进程。虽然《著作权法》在2001年进行了第一次大规模地修改，但修改的主要目的是为了满足我国加入世界贸易组织的要求。尽管修改了30多处，却并没有从根本上改变法律背后的计划经济底色。在知识产权法领域，相对于《专利法》和《商标法》，《著作权法》调 整的社会关系更复杂、矛盾更突出、问题更多，是受到技术进步和社会发展影响最大的一部法律。[18]在我国全面启动市场经济体制改革20余年后，特别是党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》已明确强调要 紧紧围绕使市场在资源配置中起决定性作用，深化经济体制改革 ，因此，当下亟需通过《著作权法》的修改，将社会转型、市场改革的成果以制度化的方式表达和呈现出来，以有效地服务于社会主义市场经 济的发展。 （二）体系化是立法活动的核心要务 体系化思维是人类认识世界的必由之路。如果我们试图使法律规范变得可以理解，体系化就是不可或缺的认识之途，这是人类智慧的止限。[19]法律，是一个不断趋于完善，这种完善又不断被打破的规范系统。体系化是法律永恒的追求。 我国民法典的颁布有力地促进了民事立法的体系化。民法典和民事单行法之间的关系，就像树根、主干与枝叶之间的关系。民法典是树根和主干，而民事单行法是枝叶，其必须以民法典为基础和根据。民法典的颁布促进了民商事法律的体系化。 法典化是体系化的重要形式。民法典所彰显的，正是一种体系化的思维。体系化，是技术和制度的要求，归根到底是经济规律的客观要求，技术进步和制度创新的宗旨是提高效率，降低成本。体系化的思维，也是与市场经济活动最为匹配的思维方式，因为现实生活是体系化的，市场经济是体系化的，交易活动是体系化的。 著作权制度是经济活动的产物。在经济体制改革市场化、市场体制改革体系化的导向下，著作权制度只有同步朝着市场化、体系化的方向转变，才能适应新的生产关系促进生产力发展的要求。在《民法典》已经统合了著作权制度运行的底层逻辑的基础之上，著作权法的修改应是重点推进《著作权法》这一内循环系统的体系化，从权利主体、权利客体、权利内容、权利归属、权利运行、权利保护、权利限制、权利救济等方面，进行系统性地整理和调理，否则，会难以胜任市场经济体系化发展的需求。 （三）现代化是法治建设的基本目标近代以来，中国所经历的社会变迁，最根本的是一个现代性建构的艰难历程，即从一个前现代性（传统性）社会向以现代性核心价值（工具理性、个人权利等）为支撑，以市场经济、民族国家等为基本制度的现代文明秩序的历史性巨变。[20]这种现代性建构的历程，在法制领域的表现就是传统法制亟需完成 中国之现代性的法权制度及其义理价值的塑造 。[21]推进并实现法律的现代化，进而以现代化的法律促成并维护社会的现代转型，已成为我国法治建设的基本目标。习近平总书记强调： 综观世界近现代史，凡是顺利实现现代化的国家，没有一个不是较好解决了法治和人治问题的。相反，一些国家虽然也一度实现快速发展，但并没有顺利迈进现代化的门槛，而是陷入这样或那样的 陷阱 ，出现经济社会发展停滞甚至倒退的局面。后一种情况很大程度上与法治不彰有关。 [22] 法治现代化的核心是对形式合理性的追求和表达。 法律的形式合理性是法治现代化的一个基本的起码要求，是否以形式合理性或程序化的制度安排作为法律运作的原则，这确乎构成了法制与悠意的人治之间的基本区别。 [23]法典是形式合理性的制度表达。法典编纂需要将 大量的、迄今未加整理的杂乱无章的材料系统化，法典编纂本身必然要把业己存在的法律精确化、现代化。[24]因而，法典编纂就是一种法律现代化的进程，而民法典则是形式合理性的最佳范例。民法典以形式合理性的嵌入与彰显作为贯穿于民事制度体系设计始终的基本遵循。所以，大陆法系国家一般只有通过制定民法典，才能实现法治的现代化转型。 尽管《民法典》通过 知识产权条款 的设计，将知识产权制度之 道 全部融入了民法制度中，但对知识产权制度之 术 的整合与协调却尚未完成。民法典之所以留下这一未竟的任务，根本的原因不外乎是民法典在体系上依旧墨守罗马法以来以物权为中心的建构模式，而无力消解极具现代性的知识产权与极具传统性的民事权利逻辑体系之间的张力。从权利产生的历史进程来看，作为工业革命与市场经济产物的知识产权，是诞生于现代社会的民事财产权利，是民事权利体系中最具现代性的分支。这是知识产权与物权、债权等民事财产权的根本性差异，也是制约知识产权接入以传统民事权利（物权）为构建中心 的民法典体系的根本原因。对于知识产权制度而言，不存 在传统知识产权与现代知识产权之分。因为其诞生之初， 就是现代的，拥有的是百分之百的现代性基因。因此，如果把民法典作为现代性的制度表达，把编纂民法典作为推进法治现代化的必由之路，那么，在其消解知识产权制度的现代性与民法典体系的传统性之间的张力之前，就不能说民法典完成了彻底的现代性建构，法治现代化的进程就会总是差着 最后一公里 。 不过，在我国《民法典》这一知识产权制度运行的外循环系统准备接纳知识产权制度内循环系统之前，知识产权制度内循环系统本身要率先完成现代性的洗礼和锤炼。因为与西方社会知识产权制度的产生不同，我国知识产权制度是在计划经济体制下设计和制定的，在诞生之初就掺杂了诸多传统社会的因素和计划经济的因子，诸如对知识产权性质的认知就是个中典型。著作权法自不例外。为此，借着著作权法修改的契机，有必要以现代性的标准和尺度，对著作权制度进行现代性的体系诊断和理疗，以使著作权制度的内循环系统尽早完成现代性的转型。 三、《民法典》为著作权法的第三次修改指明了重点方向 （一）修改的目标应是充分满足数字时代的制度需求 20世纪末以来，由于数字技术的全方位、大规模地应用于人类的生产和生活，人类社会进入了一个崭新的数字经济时代。数字技术不仅极大地改变了人类的生产方式、生活方式和思维方式，也打破了传统著作权制度所固守的自洽与平衡。这种改变所带来的诸多问题，是传统著作权制度所无力解释和解决的，需要对原有的框架和体系 进行必要的更新换代和优化升级。 《民法典》针对互联网和大数据等技术发展带来的法律问题，已经作出了有针对性的规定，例如，关于个人信息保护的详细规定，关于数据保护的原则性规定，关于网络侵权责任的系统规定等。以至于法律界有一种说法是： 1804年的《法国民法典》是蒸汽时代的民法典， 1900年的《德国民法典》是电气时代的民法典，2020年的 中国《民法典》是数字时代的民法典。 就著作权法而言，我国著作权法的基本 品相 实质上还是一部反映近代历史传统的、以印刷技术为基础的著作权法典，[25]已经很难调整数字技术推动的生产力飞跃而形成的丰富复杂崭新的经济关系与法律关系。从比较法上看，20世纪末以来，为适应数字时代的制度需求，各国著作权法的修改活动十分频繁。例如，日本现行著作权法从1970年制度颁布、1971年实施以来，已经进行了近30次修改，最新的一次修改是2020年6月5日，主要目的正是为了满足互联网和数字技术发展对著作权保护的需求。 相较之下，我国著作权法自问世以来，只在2001年和2010年修改了两次，且后一次修改只涉及两个条文。显然，我国著作权法律的基础设施已经落后于时代的要求了。在《民法典》已经拥抱数字时代的大背景下，被誉为 一开始就是技术之子 [26]的著作权制度却还停留在印刷技术时代，颇有些突兀。由于法制改革长期落后于经济技术发展的需求，以至于多年来常常要仰赖行政规章和司法解释乃至个案判决来规范各种新型的经济关系和法律行为。面对数字技术的进步和发展，我国著作权法在适用中左支右绌、捉襟见肘，已成为常态。 例如，由于《著作权法》对 广播权 的定义不包括 对作品直接进行的有线广播 ，导致现实生活中普遍存在的有线电视传播行为只能借助《著作权法》第十条第一款第十七项的兜底条款进行调整。为此，《著作权法修正案（草案一次审议稿）》对 广播权 的定义进行了修改，即调整为 广播权，即以有线或者无线方式公开播放或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利 。此后，大概是考虑到 广播权 的这一定义可能会与 信息网络传播权 的内涵相重合，在《著作权法修正案（草案 二次审议稿）》中又作了限缩，改为 广播权，即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或 者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利 。 本款第十二项规定的权利 即 信息网络传播权 。修改的意图大概是为了明确《著作权法》规定的广播权仅规范以 广播技术 传播作品的行为，而信息网络传播权则仅规范以 信息网络技术 传播作品的行为。这样的意图在理论上是清楚的，但在三网融合的技术条件下，电信网络、广播电视网络与互联网之间的界限已经消除。数字环境中的各种传播行为都可以跨越电信网络、广播电视网络和互联网进行（如国内首例涉及网络转播的广播组织权纠纷案—— 嘉兴华数诉嘉兴电信侵害广播组织权案 ），导致在这种技术条件下对作品的传播基于 广播技术 或 网络技术 所作的区分已经没有实际意义。特别是国家已经组建了中国广电网络股份有限公司，并拿到了5G牌照，实际上已不存在纯粹的电视网、电信网或者互联网。可以预见，在5G时代，《著作权法修正案（草案二次审议稿）》所调整的广播权与信息网络传播权的规定很快又会面临如何修改乃至重构的问题。 此外，随着大数据、云计算、区块链等新兴技术的发展和应用，还有一些新型的法律问题，如临时复制、云运行、云存储、数字环境下的合理使用等，在这次著作权法修改中也没有提供系统的应对方案，未能充分彰显法律的回应性特征，以充分回应数字时代的制度需求。 （二）修改的核心应是充分实现现有制度体系的整合 著作权制度运行的底层逻辑一旦由《民法典》这一外循环系统完成铺就，那么，著作权法修改就只需要把重点放在对内循环系统中上层建构的体系整合、缺陷弥补和矛盾消除。 具体来说，著作权制度的现有内循环系统主要由1部法律（《著作权法》）、6部行政法规（《著作权法实施条例》《计算机软件保护条例》《实施国际著作权条约的规定》《著作权集体管理条例》《信息网络传播权保护条例》和《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》）以及13部行政规章、6部司法解释及指导意见、45部规范性文件组成。可谓体系庞杂、涣散，内容高度 碎片化 。这不仅增加了法律清理的难度，也给司法审判、行政执法带来了 找法 的难题，还徒增了社会公众对著作权法的陌生感、无力感，阻碍了著作权法律的适用、法律知识的普及以及权利意识的培养。 这次著作权法修改，在制度体系的整合方面下了不少功夫，诸如作品内涵与外延的调整、视听作品的类型化处理、合理使用的一般性规定等等。但对于一些争议已久的老问题却没有予以回应，其中较为突出的就是 实用艺术作品 的问题。在我国所有著作权法律规范中，仅有 1992年颁布的《实施国际著作权条约的规定》规定了 实用艺术作品 的概念。该法第六条明确规定了对外国实用艺术作品的保护。如此制度安排，给社会传递出的信号似乎是，我国著作权法只保护外国的实用艺术作品，而不保护本国的实用艺术作品，从而给予外国权利人以超国民待遇。但这一理解与实践是完全不符的。例如，国家版权局在2004年《对瑞士征询我履行T RIP s协议承诺的答复》（权司［2004］23号）中就明确说明： 包括纺织品外观设计在内的工业品外观设计，只要符合构成 美术作品 条件的，著作权法就予以保护。 在司法实践中，我国法院也大量判决具有艺术造型的服装（如 胡三三诉裘海索、中国美术馆侵犯著作权纠纷案 ）、玩具积木块［如 （瑞士）英特莱格公司诉可高(天津)玩具有限公司、北 京市复兴商业城侵犯实用艺术作品著作权案 ］、香水瓶 （如 琼·保罗·戈尔捷诉汕头市佳柔精细日化有限公司侵犯著作权案 ）、儿童坐便器（如 欧可宝贝有限公司诉慈溪市佳宝儿童用品有限公司等侵犯著作权纠纷案 ）等应受《著作权法》保护。 尽管司法实践并未否认实用艺术类作品的保护，但是，由于现行《著作权法》没有对 实用艺术作品 作出明确规定，导致不同法院在面临此类问题时的做法并不一致。例如，有的法院在判决中直接将该类作品认定为 美术作品 ，例如 潮州市格兰特服饰有限公司与海畅实业有限公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷案 ；有的法院在判决中直接认定存在 实用艺术作品 ，但是将其纳入 美术作品 的范畴予以保护，例如 英特宜家系统有限公司诉台州市中天塑业有限公司著作权纠纷案 。造成判决不一致的主要原因，就是我国《著作权法》没有将实用艺术作品作为独立的作品类型，导致不同法院在分析该类作品时缺乏明确的法律依据作支撑，保护与否全凭个人对相关法理的理解，从而损害了法律适用的确定性、一致性与权威性。这次著作权法修改本是解决这一问题的契机，但在全国人大常委会已经公布的《著作权法（修正案草案）》一审稿和二审稿中，仍然没有将 实用艺术作品 作为独立的作品类型。可以预见，这一问题将会继续困扰今后的司法实践。 （三）修改的重点应包括尽力激活著作权法内设的私权交易机制 权利是一种交易，交易都要有市场，著作权交易也不例外。著作权法的目的之一就是创造有助于将 权利 转化为 利益 的公平、高效、平衡的交易市场以及相配套的交易机制。《民法典》宣示了知识产权制度的私法基因，要求我们对知识产权的认识应以私权为逻辑起点和制 度本源。因此，著作权交易理应充分贯彻私权交易的基本原理，其核心即 私法自治 。所谓 私法自治 ，即意思自治、交易自决、责任自负。 例如，著作权集体管理组织作为《著作权法》所内设的唯一以权利交易为宗旨的民事主体，是典型的私权自治组织，其根本目的正是为了创造一个便于著作权运营的权利交易市场，从而更加便捷地促进 权利 到 利益 的转化。因此，著作权集体管理组织在性质上应为市场经 济主体，其运作模式理应符合市场经济规律，其运行基础理应贯彻私法自治，其本质上理应是 逐利 的，而不是 公益 的。但是，我国现行《著作权法》第八条规定： 著作权集体管理组织是非营利性组织。 [27]这一定性，就导致了集体管理组织在逻辑上失当，在实践中失灵。著作权作为财产权之一种，权利人追逐利益，天经地义。集体管理组织作为 为权利人利益依法设立 的组织，为权利人追逐利益，名正言顺。然而， 非营利性 的定位，不仅与著作权的私权属性相悖，也不可避免地会限制其功能的发挥。[28] 此外，根据私权原理，著作权集体管理组织理应凸显自治的特性。虽然在名称中有 管理 二字，但其主要功能不在于对著作权交易进行管制，而是作为一种中介，促成和便利著作权的交易。基于这一定位，外部力量尽可能不要干预。因而，《著作权法（修正案草案）》要求其 定期向社会公布经费收支等情况，就入侵了其自治的边界，有失妥当。因此，在修改著作权法的过程中，需要认真地贯彻《民法典》的立法精神，认真地以私权为逻辑起点和正当基础，端正对著作权集体管理组织的定位，清除对著作权集体管理组织设置的与私权自治相冲突的规定。否则，会限制著作权法内设的这一私权交易机制的有效运行，导致立法资源的浪费，也会增加国家治理的成本。 综上，由于我国的知识产权立法，基本上是由上而下，运用上层建筑反作用于经济基础的思维构建的，很难摆脱长期计划经济造成的政府管理，甚至主管体制的思维习惯，不可避免、或多或少地表现为按照部门意志而非市场需求来制定相关知识产权法律。从法治建设的实践来看，法制变革的成本，较之创建也需要耗费更多的资源和决心。创建只是从无到有，可以在一张白纸上绘制，而变革则是由此及彼，由表及里，需要破旧立新，牵扯的利益关系更复杂，面临的法律问题更多样。我国《民法典》的颁布，既是一次制度革命，也是一次思维革命，归根结底是一次现代性革命。它不仅开启了私权治理体系现代化的新进程，也提出了知识产权制度如何融入私权治理体系的新命题。乘着《民法典》颁布并即将施行的东风，著作权法的第三次修改有必要展开系统性地私权自觉和现代自觉。注释* 本成果受到北京市社会科学基金重点项目（17FXA003）的支持。1. 参见习近平：《充分认识颁布实施民法典重大意义 依法更好保障人民合法权益》， 载《求是》，2020 年第 12 期。2. 参见马一德：《中国知识产权治理四十年》，载《法学评论》，2019 年第 6 期。3. 参见陈弘毅：《权利的兴起：对几种文明的比较研究》，载《外国法译评》， 1996 年第 4 期。4. 参见梁启超：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 180 页。5. 参见 [法] 勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版 社 1984 年版，第 84 页。6. 参见《< 民法典 >：与知识产权相关全部条款》，载知产前沿公众号，2020 年 5 月 29 日。7. 参见习近平：《切实把思想统一到党的十八届三中全会精神上来》，载《求是》， 2014 年第 1 期。8. 参见张文显：《中国步入法治社会的必由之路》，载《中国社会科学》，1989 年 第 2 期。9. 参见 [法] 勒内·达维德著 ：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版 社 1984 年版，第 25 页。10. 参见孙宪忠：《中国法律评论》2020 年第 3 期卷首语。11. 参见易军：《 法不禁止皆自由 的私法精义》，载《中国社会科学》，2014 年 第 4 期。12. 参见艾德华·麦克威利：《法典法与普通法的比较》，梁慧星译，陆元校，载《环球法律评论》，1989 年第 5 期。13. 参见吴治繁：《民法法典化的历史追究》，西南财经大学2011届博士论文，第35页。14. 参见 [德] K·德茨威格特，H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第118页。15. 参见苏永钦：《民法典的时代意义》，载中国民商法律网：http://old.civillaw. com.cn/article/default.asp?id=14427#m51.16. 参见石佳友著：《民法典与社会转型》，中国人民大学出版社 2018 年版，代序 第 4-7 页。17.1982年《宪法》第十五条规定： 国家在社会主义公有制基础上实行计划经 济。 1993 年修正宪法时，才改为 国家实行社会主义市场经济 。18. 参见柳斌杰：《< 著作权法 > 修改要面向时代、面向世界、面向未来》，载《光 明日报》，2011 年 07 月 25 日第 2 版。19. 参见李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社 2005 年版，第 2 页。20. 参见金观涛：《探索现代社会的起源》，社会科学文献出版社 2010 年版，第 6-25 页。21. 参见高全喜、张伟、田飞龙：《现代中国的法治之路》，社会科学文献出版社 2012 年版，第 27-28 页。22. 参见习近平总书记在党的十八届四中全会第二次全体会议上的讲话（2014 年 10 月 23 日），载中国共产党新闻网：http://theory.people.com.cn/n1/2017/1117/ c40531-29652637.html。23. 参见公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第79页。24. 同注?。25. 参见刘春田：《中国著作权法律表达与实践的几点思考》，载刘春田主编：《中国著作权法律百年论坛文集》，法律出版社2013年版，第23页。26. 参见 [美] 保罗·戈斯汀：《著作权之道：从古登堡到数字点播机》，金海军译， 北京大学出版社 2008 年版，第 22 页。27. 为与《民法典》的规定保持一致，《著作权法（修正案草案）》改为 非营利法人 。28. 参见郭禾：《关于现行著作权法修改问题的随想》，载《中国版权》，2011年第4期。
《民法典视阈下的我国著作权法第三次修改》 我国著作权法的第三次修改是在《民法典》颁布的背景下进行的，这一修改体现了《民法典》的精神和原则，也反映了我国著作权法在数字化时代的发展和变化。本文将从《民法典》的视角出发，探讨我国著作权法第三次修改的主要内容和意义。 一、我国著作权法第三次修改的背景 随着信息技术的飞速发展，数字化、网络化、信息化已经成为时代的特征。在这一背景下，著作权法面临着许多新的问题和挑战，如网络侵权、数字版权保护、个人信息保护等。为了适应这些变化，我国著作权法进行了第三次修改。 二、我国著作权法第三次修改的主要内容 1. 完善了著作权的保护范围 - 增加了对视听作品的保护 - 完善了对计算机软件的保护 - 增加了对数据库的保护 2. 加强了对著作权的保护力度 - 提高了侵权赔偿的数额 - 增加了惩罚性赔偿制度 - 加强了对侵权行为的打击力度 3. 适应了数字化时代的需求 - 规定了信息网络传播权的权利内容和行使方式 - 完善了著作权集体管理制度 - 增加了对数字版权管理技术的保护 4. 完善了著作权的管理制度 - 明确了著作权行政管理部门的职责和权限 - 加强了对著作权中介服务机构的管理 - 完善了著作权社会信用体系 三、我国著作权法第三次修改的意义 1. 完善了我国的知识产权法律体系 - 与《民法典》的精神和原则相协调 - 与国际上的知识产权法律制度相衔接 2. 加强了对著作权的保护 - 提高了著作权人的权益保护水平 - 促进了文化产业的发展和创新 3. 适应了数字化时代的需求 - 为数字版权的保护提供了法律依据 - 推动了数字经济的发展 4. 促进了国际交流与合作 - 提高了我国在国际知识产权领域的影响力 - 为国际社会提供了有益的经验和借鉴 四、结论 我国著作权法的第三次修改是在《民法典》的视阈下进行的，这一修改体现了《民法典》的精神和原则，也反映了我国著作权法在数字化时代的发展和变化。通过完善著作权的保护范围、加强保护力度、适应数字化时代的需求和完善管理制度等方面的修改，我国著作权法将更好地保护著作权人的权益，促进文化产业的发展和创新，推动数字经济的发展，同时也将为国际社会提供有益的经验和借鉴。服饰版权注册加急广东插画版权登记版权申请版权申请入口官网网址四川logo版权申请