如何界定在先纪实表达与在后文学创作的版权边界

近期，某热播悬疑剧引发抄袭之争。对于该剧，有前某报深度调查记者指控其在剧名、剧情等方面抄袭自己曾经发表过的深度调查报道。对此，该剧编剧否认抄袭。该剧也在官方微博发布声明，称根据双方签署的相关合同约定，该编剧应负责保证原著小说及剧本内容合法合规，且不侵犯任何第三方权益，如因此产生任何争议纠纷，由该编剧承担相应责任。　　上述争议孰是孰非目前尚无定论，但该事件也体现了人们对文学创作与在先纪实表达著作权问题的关注。那么，在先纪实表达能否构成作品？如果文学作品描写的故事、表达与在先纪实表达存在近似之处，是否存在侵犯在先纪实表达的著作权风险？如何防范此类风险？　　保护独创性表达　　在先纪实表达通常包括新闻报道、纪实文学等。事实上，文学作品与在先纪实表达的著作权纠纷时有发生。在这类纠纷中，在先纪实表达能否构成作品是一大争议焦点。以新闻报道为例，众所周知，单纯的事实消息是没有著作权的。　　北京市中闻律师事务所律师赵虎在接受中国知识产权报记者采访时表示，根据我国著作权法第五条，本法不适用于单纯事实消息。事实本身也没有著作权，著作权保护的是文学、艺术和科学领域的作品，所谓的作品一定是创作出来的，而不是事实。事实本身不是创作出来的，而是客观存在的，所以事实不受著作权法保护。　　尽管单纯的事实消息不受保护，但新闻报道中如果包含了作者的独创性表达，如背景分析、评论、幕后故事等，则这些部分受著作权法保护。依据我国著作权法第三条，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。因此，新闻报道中具有独创性的部分，如深度报道、特写、评论等，均属于著作权法保护的范围。　　 深度报道享有著作权，但深度报道中的事实部分同样不受著作权法保护，受保护的是记者对于报道事实的独创性表达。 赵虎表示，至于作品的标题，一般没有独创性，也就没有著作权，特殊情况是一些不只用了标题，而且获得了标题所代表的商业利益，此时标题具有独创性，如果擅自使用，需要承担侵权责任。　　认定是否侵权　　文学作品来源于生活、高于生活，所描写的事件、人物往往有现实生活原型。如果存在在先的纪实表达，而文学作品描写的故事、表达与其存在近似之处，是否存在侵犯在先纪实表达著作权的风险？　　 这需要从在先纪实表达的性质、在后文学作品是否利用在先纪实表达、利用的质和量等方面综合分析。 华东政法大学教授龙文懋在接受本报记者采访时表示，如果在先纪实表达属于对于事实的报道，根据著作权法不保护事实本身的原理，文学创作使用事实本身是不侵犯在先纪实表达的著作权的。如果在使用事实时使用了在先纪实表达的表达，由于对于事实的描述可以选择的表达方式有限，对事实的描述本身是不受著作权法保护的，所以即便使用了在先纪实表达的表达也不构成侵权。换言之，使用事实报道所描述的事实或者表达，都不构成著作权侵权。　　当然，如果在先纪实表达属于纪实文学、本身构成作品，那么在后文学作品使用它则可能有侵权之虞。龙文懋认为，这要区分两种情况：一种是使用纪实表达描述的事件，这种情况通常不构成侵权。另外一种情形是使用在先纪实表达，如果这种表达本身有独创性，则可能构成侵权。　　龙文懋同时表示，确认文学作品是否侵犯在先纪实表达的著作权还要结合使用在先纪实表达的质和量来考虑。如果文学作品使用了在先纪实表达的核心表达，并且被使用的表达构成自身表达的核心部分，则可以认定两者实质性相似。如果文学作品使用在先纪实表达的表达不属于上面的情形，则需要考虑使用在先纪实表达的数量，以及被使用的表达在在后文学作品中的占比。 将一只番茄的番茄汁倒入大海的人不能主张对于整个大海的权利。与之类似，如果文学作品使用在先纪实表达的部分在在后作品的表达中占比较少，则难以从整体上认定两者构成实质性相似、后者侵犯前者的著作权。 她表示。　　在赵虎看来，文学作品是否存在侵权行为需要法院经过比对来判定。如果文学作品在表述上与在先纪实表达存在高度相似性，此时存在侵权的可能性。　　防范侵权风险　　如前所言，文学创作往往需要从现实生活中汲取养分，借鉴、使用纪实表达的情况在所难免。不能简单地认为使用纪实表达不同于使用他人的在先创作，必然不会侵犯在先纪实表达的著作权。那么，文学创作者应注意从哪些方面规避著作权侵权风险呢？　　 首先，要区分借鉴的纪实表达的性质，弄清楚它是事实的报道还是属于纪实文学、是否受到著作权法保护。其次，要明了自己使用的是事实本身还是对事实的描述、表达。再者，要注意被使用的纪实表达在自身作品中的质量和数量。 龙文懋表示。　　尊重版权，不能想用就用。如果需要借鉴在先纪实表达，可经授权获得许可，以防范侵权纠纷的发生。
在先纪实表达与在后文学创作版权的边界认定